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V Genereller formularmäßiger Verzicht des Bürgen auf seine Rechte aus § 776 BGB ist in Abkehr zur früheren Rechtsprechung des BGH [BGHz 78, 137 = NJW 1981, 748 u.a] (siehe zur bisherigen Rechtsprechung die Besprechung von Beining im WEB) nach § 9 AGBG unwirksam.

BGH IX ZR 328/98 (Oldenburg) v. 2000-03-02
Hervorhebungen im Text von mir (db)



BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 328/98
OLG Oldenburg
LG

Verkündet am: 2. März 2000

in dem Rechtsstreit

..... ....


Tatbestand: Die klägerische Bank gewährte dem Ehemann der Beklagten (Hauptschuldner) geschäftliche Kredite. Die Beklagte übernahm unter dem 2.2.90 und dem 2.4.92 jeweils formularmäßig selbstschuldnerische Bürgschaften  "zur Sicherung aller bestehenden und künftigen  -auch bedingten oder befristeten- Ansprüche aus der Geschäftsverbindung" mit dem Hauptschuldner  "auch wenn die Sicherheit anläßlich einer bestimmten Kreditgewährung bestellt wird.", bis zum Betrag von 100.000 DM. Nr.8 des Bürgschaftsvertrages vom 2.4.92  lautet: "Der Bürge verzichtet auf die Rechte aus § 776 BGB." Der Bürgschaftsvertrag vom 2.2.90 enthält eine wortgleiche Klausel. Unter dem 7.5.93 schloss der Hauptschuldner mit der Klägerin einen Vertrag über die Gewährung eines Betriebsmittelkredits in Höhe von DM 200.000. Dieser wurde auf einem Darlehenskonto Nr- ...157 zur Verfügung gestellt. Auf der anderen Seite wurde die Kreditlinie auf einem Kontokorrentkonto (Nr....100), die bis dahin 500.000 DM betragen hatte, auf DM 300.000,-- reduziert. .. Im Jahre 1996 fiel der Hauptschuldner in Konkurs. Die Klägerin verwertete eine auf einem Grundstück des Hauptschuldners eingetragene Grundschuld und erlöste hieraus .... 330.000 DM. Außerdem zog sie ihr sicherungshalber abgetretene Forderungen ein und ließ ihr sicherungsübereignetes Inventar versteigern. Auf Grund einer Vereinbarung mit dem Konkursverwalter vereinnahmte sie 80% der Erlöse aus dem Forderungseinzug und 50% der Erlöse der versteigerten Sachen. .......... Die restlichen Erlöse kamen der Masse zugute. Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte aus der Bürgschaft vom 2.4.92, hilfsweise aus der Bürgschaft vom 2.2.90, auf Zahlung von 100.000,-- DM in Anspruch.

   Das LG hat die Klage abgewiesen; das OLG hat ihr in der Hauptsache stattgegeben. Die Revision der Beklagten war erfolgreich und führte zu Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache.


Entscheidungsgründe: I.  Nach Meinung des  Berufungsgerichts hat die Beklagte ihre am 2.4. 92 übernommene Bürgschaft konkludent auf die durch die Verträge vom 7.5.93 begründeten Verbindlichkeiten erweitert. Die Klägerin habe belegt, dass die verbürgten Hauptforderungen noch in den Bürgschaftsbetrag übersteigender Höhe offen seien. Soweit die Klägerin sich mit dem Konkursverwalter darauf geeinigt habe, dass ihr der Erlös aus der Verwertung anderweitigen Sicherheiten nur zum Teil zufließe, könne sich die Beklagte dagegen nicht wehren, weil sie auf ihre Rechte aus § 776 BGB wirksam verzichtet habe.

    II. Das hält in wesentlichen Punkten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:
    1.  Zu Recht rügt die Revision die Auslegung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich, indem sie die Kreditverträge vom 7.5. 1993 mit unterschrieben habe, zugleich für durch  diese Verträge neu gewährte Kredite verbürgt. Ob die beiden Kreditverträge vom 7.5.93 den Charakter von allgemeinen Geschäftsbedingungen oder von Individualverträgen haben, ist in den Vorinstanzen nicht erörtert worden. Die Frage kann indes offenbleiben. Selbst wenn es sich um Individualverträge handeln sollte, ist der Senat an die Auslegung des Berufungsgerichts nicht gebunden. Die tatrichterliche Auslegung ist für das Revisionsgericht nicht bindend, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind (BGHz 131, 136 [138] = NJW 96, 248 ...; BGH, NJW 92, 1967 [1968],..; BGH, NJW 95, 959 ....). Einer entsprechenden Überprüfung hält die Auslegung des Berufungsgerichts nicht stand.
    Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, dass die Beklagte die Kreditverträge "nur in Hinblick auf den Güterstand und ihre danach erforderliche Mitwirkung"  mit unterschrieben hat. da aber in den Verträgen unter  "sonstige Sicherheiten"  auch eine Bürgschaft der Beklagten über 100.000 DM aufgeführt gewesen sei und daraus  -so meint das Berufungsgericht-  habe entnommen werden können, dass die Klägerin diese Bürgschaft auch für die neuen Kredite habe in Anspruch nehmen wollen, habe die Beklagte dem durch ihre Unterschrift zugestimmt. Diese Erwägungen sind fehlerhaft. Wenn die Beklagte den von ihren Ehegatten abgeschlossenen Kreditverträgen (die tatsächlich nur auf eine bankinterne Umbuchung Unschuldung hinausliefen, dazu unter II 2c aa)  allein aus ehegüterrechtlicher Rücksichtnahme zugestimmt hat, weil der Kreditnehmer, ihr Ehemann, diese vermeintlich ohne ihre Zustimmung nicht wirksam abschließen konnte, liegt der Gedanke fern, dass sie eine Bürgschaft hat übernehmen wollen. Falls die Beklagte überhaupt zur Kenntnis genommen hat, dass die Klägerin eine Bürgschaft der Beklagten auch zur Deckung der  "neuen Kredite"  verwenden wollte, musste sie deswegen noch nicht annehmen, die Klägerin erwarte von ihr  -über die Bürgschaft vom 2.4.92 hinaus-  eine neue Bürgschaft. Denn nach Ansicht des Berufungsgerichts sind seinerzeit beide Parteien davon ausgegangen, die Bürgschaft vom 2.4.92 sei auch mit weiterer Zweckerklärung wirksam und decke somit die  "neuen Kredite"  mit ab.  Folgerichtig kann dann auch nicht  angenommen werden, dass die Klägerin  der Beklagten den Abschluss eines neuen  Bürgschaftsvertrages angetragen hat oder hat auch nur antragen wollen. Eine neue Bürgschaft wäre deswegen nur zu Stande gekommen, wenn die Klägerin die Mitunterzeichnung der Kreditverträge durch die beklagte als Angebot auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrages verstanden und dieses dann auch angenommen hätte. Etwas derartiges hat das Berufungsgericht   - insoweit konsequent -   nicht in Erwägung gezogen, weil beide Partein der Meinung gewesen seien, die Bürgschft vom 2.4.1992 reiche aus.
    Nach dem bisher Gesagten liegt auf der Hand, dass sich die Beklagte am 7.5.93 nicht erneut verbürgt hat. Das kann der Senat selbst feststellen.

    2. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die am 2.4.92 übernommene Bürgschaft  (noch)  Forderungen der Klägerin gegen den Hauptschuldner sichert, ist nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
    a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Bürgschaftserklärung vom 2.4.92 jedenfalls insoweit gegen § 9 AGBG verstößt, als dadurch auch künftige Ansprüche der Klägerin gegen den Hauptschuldner abgesichert werden sollen (vergl. BGHz 130, 19 [31 ff.] = NJW 1995, 2553 ...; BGHz 132, 6 [9] = NJW 96, 924...; .......... BGH, NJW 2000, 658 = WM 2000, 64 [65 f.]). Entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Ansicht war die Beklagte nicht in der Lage, die Erweiterung der Verbindlichkeiten ihres Ehemannes so zu verhindern, wie ein Geschäftsführer oder Mehrheitsgesellschafter Kreditaufnahme durch  "seine"  GmbH verhindern kann. Weder der Abschluss von Darlehensverträgen durch einen Ehegatten noch die Verbürgung  dieser Darlehensverbindlichkeiten durch den anderen Ehegatten bedürfen nach § 1365 I 1 BGB der Einwilligung (vergl. Staudinger/Thiele, BGB, 13. Bearb., § 1365 Rdnr. 6; Soergel/Lange, BGB, 12. Aufl. § 1365 Rdnr. 25; Finke in: RGRK, 12. Aufl., § 1365 Rdnr. 7). Da mag bei einem  -anlässlich der Kreditaufnahme abgeschlossenen-  Sicherungsvertrag, durch den sich ein Sicherungsgeber zur Bestellung von Realsicherheiten verpflichtet, anders sein,  falls zur Erfüllung das gesamte Vermögen herangezogen werden muss oder dem Zugriff des Sicherungsnehmers ausgesetzt wird. Dass der Ehemann der Beklagten die von dieser verbürgten Kredite seinerseits unter Einsatz seines gesamten Vermögens besichert habe, ist aber in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen worden.
    b)  Unrichtig ist demgegenüber die Meinung des Berufungsgerichts, im vorliegenden Fall besichere die Bürgschaft nur die im Zeitpunkt der Verbürgung bestehenden Kreditforderungen, diese aber  -nach Maßgabe des Höchstbetrags der Bürgschaft-  insgesamt.
    aa) Eine formularmäßige Zweckerklärung, die es dem Bürgschaftsgläubiger ermöglicht, einen anderen Kredit als denjenigen, der objektiv Anlass für die Verbürgung gewesen ist, unter Deckung zu nehmen, benachteiligt den Bürgen gegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen  (§ 9 AGBG). Deswegen wird auch eine formularmäßige Zweckerklärung, mit welcher die Bürgschaft pauschal auf alle gegenwärtigen Forderungen gegen den Hauptschuldner erstreckt wird, nicht wirksam in den Bürgschaftsvertrag einbezogen (BGH, NJW 2000, 658 = WM 2000, 64 [65 f. ]). Die Bürgschaft bleibt lediglich insoweit wirksam, als sie den so genannten Anlasskredit sichert          (§ 6 II AGBG  i.V.m. §§ 133, 157 BGB).
    bb) Welche  Kredite objektiv den Anlass für die Verbürgung vom 2.4.92 gebildet haben, hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Das Berufungsgericht hat angenommen, vor der  "Erweiterung"  im Mai 1993 seien Anlass der Verbürgung "die am 2.4.92 bestehenden  Darlehensverbindlichkeiten und das damalige Kreditlimit"  gewesen. Diese eher beiläufig getroffene Bemerkung widerspricht  -wie die Revision mit Recht rügt (§ 286 ZPO)-  dem durch das Zeugnis ihres Ehemannes unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten. Danach war Anlass der Verbürgung vom 2.4.92 die Gewährung eines Eigenkapitalhilfedarlehens (EKH-Darlehen) in Höhe von DM 100.000. Das hat der vom LG für glaubwürdig erachtete Zeuge auch so bestätigt. Damit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinander  gesetzt. Füt die revisionsinstanz ist deshalb von der Behauptung der Beklagten auszugehen.
    Das EKH-Darlehen ist zwar  -auch nach Ansicht der Revision-  noch offen. Es liegt der Klage aber nicht zu Grunde.  Nach dem im Tatbestand des berufungsurteils wiedergegebenen Klagevorbringens  "rührt die jetzt noch bestehende Restforderung  aus dem Kontokorrentkonto Nr. ......100" her. Das EKH-Darlehen hat die Klägerin auf dem Konto Nr. ... 141 gebucht. Danach wäre die Klage unbegründet, weil die Klägerin die Bürgin für Forderungen in Anspruch nimmt, für die sie sich nicht verbürgt hätte.

    c) Selbst wenn Anlass für die Verbürgung  -wie das Berufungsgericht gemeint hat-  alle Darlehensverbindlichkeiten und Kontokorrentforderungen bis zu dem am 2.4.92 bestehenden Kreditlimits gewesen sein sollten, wäre bislang nicht belegt, dass noch verbürgte Forderungen von mindestens 100.000 DM bestehen.
    aa) Dass das Berufungsgericht  -als Folge seiner nicht haltbaren Feststellung, die Beklagte habe sich letztmalig am 7.5.93 verbürgt (dazu oben 1)- von dem Forderungsbestand am 7.5.93 ausgegangen ist, wirkt sich allerdings nicht aus. soweit es um die an diesem Tag vollzogene Umwandlung des damals bestehenden Kontokorrentkredits in ein Tilgungsdarlehen geht.  Die Ansicht des Berufungsgerichts, dadurch sei der Kontokorrentkredit in Höhe von 200.000 DM erloschen  -gegebenenfalls hätte sich dadurch auch die Haftung der Beklagten entsprechend vermindert ( § 767 I 1 BGB)-, ist unrichtig. Die sich als  "bankinterne Umschuldung"  darstellende Umwandlung eines Kontokorrentkredits in ein Darlehen unter Verwendung eines neuen Kredits bedeutet im Zweifel lediglich eine Vertragsänderung mit der Folge, dass eine zur Absicherung des Rückzahlungsanspruchs aus dem Kontokorrentkreditvertrages eingegangene Bürgschaft bestehen bleibt (BGH, NJW 99, 3708 = ZIP 99, 1881 [1882]).
    bb)  Ausgewirkt haben kann sich jedoch, dass die Beklagte  -abgesehen von der Begrenzung durch den Höchstbetrag der Bürgschaft-  möglicherweise nicht für alle Schulden ihres Ehemannes als Bürgin einstehen muss. Dies hat das Berufungsgericht verkannt. ............................................   (wird ausgeführt)
    Insgesamt haftete die Beklagte somit in Höhe von 300.000 DM; 70.361,86 DM, 5.047,93 DM, 129.596,02 DM  = 505.005,81 DM  und nicht  -wie das Berufungsgericht angenommen hat-  in Höhe von 777.546,32  DM. In diese Summe hat das Berufungsgericht die Beträge des EKH-Darlehen  ...... eingerechnet, für welche die Klägerin die Bürgschaft gar nicht genommen haben will.
    cc)  Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen, dass die Forderungen, für welche die Beklagte als Bürgin einstehen muss, in Hinblick auf die Erlöse aus der Verwertung von Sicherheiten (....) getilgt sind. Gutgeschrieben hat die Klägerin dem Schuldner Erlöse in Höhe von  insgesamt 568.875,31 DM. Das ist zwar mehr als die im Vorstehenden ermittelte Haftungssumme von 505.005,81 DM. Es steht aber derzeit nicht fest, wieviel der Hauptschuldner der Klägerin insgesamt schuldete und wie die Sicherheitenerlöse darauf zu verrechnen waren.
    Weitergehende Erlöse - rechnerisch machen sie 20% von 89707, 11 DM = 17941,42 DM und 50% von 334219,26 DM = 167109,63 DM aus - überließ die Klägerin der Konkursmasse. Deswegen hat die Beklagte sich auf § 776 BGB berufen. § 776 BGB sieht vor, dass der Bürge, wenn der Gläubiger ein mit der Forderung verbundenes Vorzugsrecht, eine für sie bestehende Hypothek oder Schiffshypothek, ein für sie bestehendes Pfandrecht oder das Recht gegen einen Mitbürgen  aufgibt, insoweit frei wird, als er aus dem aufgegebenen Recht nach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können.  Zu den Rechten i.S. von § 776 BGB sind über die ausdrücklich erwähnten akzessorischen Rechte hinaus auch selbständige Sicherungsrechte wie Sicherungsgrundschulden, Sicherungseigentum oder Sicherungsabtretungen zu zählen, zu deren Übertragung auf den zahlenden Bürgen der Gläubiger in analoger Anwendung der §§ 774, 412, 401 BGB  schuldrechtlich verpflichtet  ist (vergl. BGHz 78, 137 [143] = NJW 1981, 748; BGHz 110, 41 [43] =  NJW 90, 903 ... ; BGH, NJW 94, 1796 ..... Habersack in MünchKomm., 3. Aufl., § 776 Rdnr. 6).
    Das Berufungsgericht hat die Berufung auf § 776 BGB nicht gelten lassen, weil die Beklagte im Bürgschaftsvertrag auf die entsprechenden Rechtsfolgen wirksam verzichtet habe. § 776 BGB enthält kein zwingendes Recht, sondern ist grundsätzlich abdingbar (vergl. BGH, NJW 81, 748 = WM 80, 1255 [1256]; Staudinger/Horn, BGB, 13. Bearb. , § 776 Rdnr. 20) Ob der Verzicht wirksam ist, wird im vorliegenden Fall erheblich. Es kann derzeit nicht ausgeschlossen werden, dass im Falle der Unwirksamkeit des Verzichts die Klägerin vollständig befriedigt ist.
    Ein formularmäßiger Verzicht, wie er in Nr. 8 des Bürgschaftsvertrages enthalten ist, ist unwirksam. Allerdings haben der VIII. , der III. und der erkennende Senat des BGH früher - vor und nach In-Kraft-Treten des AGB-Gesetzes - die gegenteilige Meinung vertreten (BGHz 78, 137 [143] =NJW 81, 748;  BGHz 95, 350 [358 f.];  BGHz 108, 179 [183], = NJW 89, 2530 ..... BGH, NJW 94, 2146 = WM 94, 1064 [1066]). In einer neueren Entscheidung hat der Senat  -ohne die Frage letztendlich entscheiden zu müssen-  aber bereits Zweifel geäußert, ob an dieser Auffassung festzuhalten sei (BGHz 136, 347 [352] = NJW 97, 3372...).
    Der BGH hat seine frühere Auffassung damit gerechtfertigt, dass in der Regel weder der Bürge noch die Gläubigerbank den Hauptschuldner in seiner geschäftlichen Tätigkeit einschränken wollten. Nach Nr. 19 AGB-Banken (jetzt Nr. 14) dienten alle irgendwie in den Besitz oder die Verfügungsgewalt der Bank gelangten Sachen und Rechte eines Kunden als Pfand für alle bestehenden und künftigen Ansprüche der Bank gegen ihn. Gegebenenfalls stünden diese Pfandrechte neben der Bürgschaft. Ohne Ausschluss der Rechte des Bürgen aus § 776 BGB müssten die Werte, an denen die Bank Pfandrechte erlangt habe,  blockiert werden. ..... Der Ausschluss der Rechte aus §776 BGB vermeide somit wesentlichen Nachteile für den Hauptschuldner und diene ... auch den Belangen des Bürgen. ......
    Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die dieser Rechtsprechung zu Grunde liegende Annahme zutrifft, jede von der Gläubigerbank zugelassene Verfügung des Kunden .... bedeute das Aufgeben eines Sicherungsrechts i.S. von § 776 BGB. Vielmehr spricht vieles dafür, die Zweckvereinbarung dieser Sicherungsrechte dahin zu verstehen, dass dem Kunden jedenfalls so lange, wie die Bank ihr Sicherungsrecht nicht geltend macht, die Möglichkeit der Verfügung über die belasteten Sachen und Rechte verbleiben soll (vergl. BGH, LM Allgem. Geschb. d. Banken Ziffer 19 Nr. 16 = WM 1983, 926 [927]). Dann wäre der Kreditnehmer auch ohne "Aufgabe" der Sicherungsrechte  ... in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeschränkt. Eines Verzichts des Bürgen auf die Rechtswohltat des § 776 BGB bedürfte es dazu nicht.
    Aber auch wenn man dies mit der bisherigen Rechtsprechung anders sehen wollte, könnten die ihr zu Grunde liegenden Erwägungen einen uneingeschränkten Verzicht des Bürgen auf die ihm durch § 776 BGB eingeräumte Rechtsstellung nicht rechtfertigen. Ein derartiger Verzicht ist allenfalls insoweit nicht zu beanstanden, als es um solche Rechte geht, die dem Kreditinstitut auf Grund der erwähnten Klauseln seiner AGBen zustehen. Anders liegt es grundsätzlich  hinsichtlich solcher Sicherungsrechte, die nicht durch Nr. 19 AGB-Banken a.F. (jetzt Nr. 14) oder vergleichbare AGBen begründet wurden, sondern auf gesonderten Sicherungsvereinbarungen beruhen. Bei derartigen Sicherungsrechten kann nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass sie ohne eine Aufgabe ........ die geschäftliche Handlungsfreiheit des Hauptschuldners unangemessen beschränken. Damit entfällt sogleich die Grundvoraussetzung, auf der die bisherige Rechtsprechung zur klauselmäßigen Zulässigkeit eines uneingeschränkten Verzichts auf die Rechtsfolge des § 776 BGB beruht.
    Ein solcher uneingeschränkter Verzicht ist vielmehr nach § 9 AGBG unwirksam, weil er den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. § 776 BGB soll den Bürgen, der mit seinem gesamten Vermögen für die Erfüllung seiner Verpflichtung .... einzustehen hat, in besonderer Weise schützen. Die Norm steht im engen Zusammenhang mit § 774 BGB. Danach gehen  -wie dargelegt-  nicht nur die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner, sondern auch die für sie bestellten akzessorischen Sicherungsrechte bei einer Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen auf diesen über; nichtakzessorische Sicherungsrechte sind auf ihn zu übertragen. Dadurch wird unterstrichen, daß der Bürge -selbst wenn ihm im Einzelfall die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) nicht zusteht- nicht der primäre Schuldner ist. der Bürge, der den Gläubiger befriedigt hat, soll in dessen Rechtsstellung - und zwar in jeder Hinsicht- einrücken, um sich nach Möglichkeit bei dem Hauptschuldner oder einem Dritten, der die Hauptschuld neben dem Bürgen besichert hat, "erholen" zu können. Durch diese Verstärkung der Durchsetzbarkeit der des Rückgriffsanspruchs sollen die Folgen der Bürgenhaftung gemildert werden. Diese Begünstigung des Bürgen würde entwertet, wenn es dem Gläubiger gestattet wäre, zu Lasten des Bürgen einseitig weitere für die Hauptschuld bestellte Sicherungsrechte aufzugeben. ............. Dem will § 776 BGB vorbeugen, indem er den Bürgen insoweit von seinen Verpflichtungen befreit, als er aus dem aufgegebenen Rechte hätte Ersatz erlangen können. Eine Klausel, die dem Bürgen diese Möglichkeit ganz allgemein abschneidet, indem sie ihn ohne gewichtige Gründe und ein überwiegendes Interesse des Gläubigers einen generellen Verzicht auf die Rechtsfolgen des § 776 BGB ansinnt, ist mit dem Grundgedanken dieser Vorschrift nicht vereinbar und beeinträchtigt den Bürgen unangemessen (§9 II Nr. 1 AGBG).
    Dem steht nicht entgegen, dass der Bürge auch nach der bisherigen Rechtsprechung gegen eine willkürliche Freigabe von Sicherheiten durch § 242 BGB geschützt wird. Die Angemessenheit einer Klausel i.S. v. § 9 AGBG verlangt einen sachgerechten vertraglichen Ausgleich der Interessen von Verwender und Vertragspartner (vergl. BGH, NJW-RR 95, 1260 = WM 95, 1636 [1638]). Der Verwender darf nicht versuchen, nur seine eigenen Interessen durchzusetzen, ohne von vornherein die Interessen des Gegners hinreichend zu berücksichtigen (vergl. BGHz 120, 108 [118] = NJW 93, 326; BGH, NJW-RR 97, 304 = WM 97, 131 [134]). Bei einer bloßen Willkürkontrolle ist ein derartiger Interessenausgleich nicht gewährleistet. Vielmehr werden die Interessen des Verwenders in erheblich größerem Umfange .... geschützt, ... ..........
    Dass ein undifferenzierter klauselmäßiger Verzicht des Bürgen auf die Rechte des § 776 BGB gegen § 9 AGBG verstößt, wird auch in großen Teilen des Schrifttums vertreten (vergl. etwa Hadding/Häuser/Welter, in Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts ............. S. 643 f.; Tiedtke, BB 84, 19 [23]; ders. ZIP 86, 150 [155]; Reinicke/Tiedtke, BürgschaftsR, Rdnrn. 363 f. ....... Fischer, WM 98, 1705 [17812]).
    Selbst wenn sich die Beklagte der Klägerin gegenüber auf § 776 BGB berufen kann, steht damit noch nicht fest, dass die Beklagte der Klägerin nichts mehr schuldet . ..........
    Es kommt darauf an, ob die anderweitigen Sicherheiten der Klägerin bei Bürgschaftsübernahme oder zu einem späteren Zeitpunkt ausschließlich die verbürgte Hauptschuld absicherten oder ob sie von vornherein auch der Sicherung anderer Ansprüche der Klägerin dienten. Nur im ersteren Fall hätte die Beklagte bei einer Befriedigung der Klägerin die zusätzlichen Sicherheiten in vollem  Umfang für sich verwerten dürfen. Sollte der Sicherungszweck derjenigen Rechte, die  -neben der Bürgschaft-  zunächst allein die Hauptforderung absicherten, später durch Vereinbarung zwischen Klägerin und Hauptschuldner ohne wirksame Zustimmung der Beklagten auf andere Ansprüche der Klägerin ausgedehnt und der Verwertungserlös für diese nicht von der Bürgschaft abgedeckten Ansprüche verwertet worden sein, läge darin eine Aufgabe dieser Rechte im Sinne von § 776 BGB (vergl. BGH, WM 1960, 371 [372]; Staudinger/Horn, § 776 Rdnr. 11; Mormann in: RGRK, §776 Rdnr. 1). Dann wäre die Beklagte insoweit von ihrer Bürgenverpflichtung frei geworden, als sie aus dem jeweiligen Recht hätte Ersatz erlangen können, d.h. in Höhe des Verwertungserlöses.
    Dienten die zusätzlichen Sicherungsrechte hingegen bereits bei Bürgschaftsübernahme oder  -im Falle einer nachträglichen Begründung-  zu diesem späteren Zeitpunkte zugleich der Absicherung anderer Ansprüche, musste die Beklagte beim Fehlen besonderer Absprachen stets damit rechnen, dass der Erlös aus der Verwertung dieser Rechte zur Erfüllung der anderen Ansprüche verwendet würde. In einer solchen Verwendung war eine "Aufgabe" derartiger von Anfang an  mehrfach sichernder Rechte nicht zu sehen. Vielmehr war es der Entscheidung der Klägerin als Gläubigerin überlassen, auf welche Forderungen sie die Erlöse aus der Verwertung solcher Sicherheiten verrechnete (vergleiche BGH, NJW 1997, 2514 [2515]= LM H. 10/1997 § 242 [A] BGB Nr. 82; NJW 1998, 601 .... )
    Ob die Klägerin mit dem Hauptschuldner eine Tilgungsreihenfolge  -die im zuletzt genannten Fall auch die Beklagte gegen sich gelten lassen müsste (BGH, NJW 93, 2043 = WM 93, 1078 [1080])-   vereinbart ode ob der Schuldner eine einseitige Tilgungsbestimmung gemäß § 366 I BGB getroffen hat, ist nicht festgestellt. Fehlt es an beidem, so gilt § 366 II BGB. Danach war die Klägerin berechtigt, die Erlöse aus der Sicherheitenverwertung zunächst auf solche Forderungen zu verrechnen, für welche die Klägerin am wenigsten gesichert war. elche Forderungen dies waren, steht nicht fest.

    III.    Das angefochtene Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO). Die Bürgschaft vom 2.2.90, auf welche die Klägerin ihr Klagbegehren hilfsweise gestützt hat, verschafft ihr jedenfalls keine weitergehenden Rechte als die Bürgschaft vom 2.4.92.

    IV.     Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 I ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 I 1 ZPO), weil sie weiterer Aufklärung bedarf. Das Berufungsgericht wird insbesondere feststellen müssen, welcher Kredit, bzw. welche Kredite objektiver Anlaß der Verbürgung vom 2.4.1992 war, bzw. waren. Falls die Klägerin bezgl. des EKH-Kredits wegen einer staatlichen Kreditgarantie kein Sicherungsbedürfnis hatte, wie das LG angenommen hat, könnte dies der Annahme entgegen stehen, der EKH-Kredit sei oblektiver Anlaß der Verbürgung gewesen. Insoweit trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast (BGH, NJW 1996, 1470 [1472] = ..... ..... .... )
................  (es folgen Ausführungen des BGH, welche Sachverhalte das OLG Oldenburg noch aufzuklären hat) ...



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