Homepage von   Dr. Dietmar Beining  Version 2017, 2.20
2017-02-13      

Counter unsichtbar


Ausgewählte Urteile im Volltext oder in Auszügen
 

AR       Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen sind Täuschungen oder Betrugsversuche von
      Mehrwertdienstleistern (unbeabsichtigtes Herstellen einer DFÜ-Verbindung) zuzurechnen, sodass der
      Telekommunikationskunde Einwendungen aus dem Verhalten des Anbieters der Mehrwertdienstleistung
      auch dem Telekommunikationsdienstleister (=Verbindungshersteller) entgegen halten kann, sodass
      insoweit die erhöhten Verbindungsentgelte nicht zu bezahlen sind.

      Abzocke mittels Dialer werden somit Grenzen gesetzt.

      (Leitsätze von Dr. Dietmar Beining)

       Kammergericht, 26 U 205/01  vom   2003-01-27 (LG Berlin, 18 O 63/01)

vom vom BGH III ZR 96/03 2004-03-04 bestätigt!


 

KAMMERGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

26 U 205/01
18 O 63/01   LG Berlin

Verkündet am:
27. Januar 2003
Rehbein,
Justizsekretärin z. A.

In dem Rechtsstreit

Beklagte und Berufungsklägerin

gegen

Klägerin und Berufungsbeklagte

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. Juli 2001 verkündete Teil und Schlussurteil des Landgerichts Berlin - 18 O 63/01 - geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 585,25 Euro (1.144,65 DM) nebst Zinsen von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 595,46 Euro (1.164,60 DM) seit dem 12. Dezember 2000 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen, soweit nicht durch das Anerkenntnisteilurteil vom 6. Juni 2001 über sie entschieden worden ist.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 94 % und die Beklagte 6 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Für die Klägerin wird die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.


 
Tatbestand

Die Klägerin ist Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit i.S.v. § 3 Nr. 19 TKG. Sie betreibt im Raum Berlin ein Teilnehmernetz und stellt Hausanschlüsse für ihre Kunden bereit. Soweit Telekommunikationsverbindungen nicht zwischen Netzkunden der Klägerin hergestellt werden, nutzt die Klägerin entgeltlich aufgrund einer zwischen ihr und der Deutsche Telekom AG (DTAG) geschlossenen „Vereinbarung über den Besonderen Netzzugang der Telekom", wegen deren Inhalt im einzelnen auf die als Anlage V/K4 zum Schriftsatz der Klägerin vom 19. Dezember 2002 eingereichte Fotokopie Bezug genommen wird, das Telekommunikationsnetz der DTAG, um ihren Kunden Verbindungen in andere Teilnehmernetze zu ermöglichen. Die Klägerin bietet ihren Kunden - vermittelt über das Netz der DTAG - in diesem Rahmen auch die Anwahl von sog. Premium Rate oder Mehrwertdiensten an, deren Rufnummer regelmäßig mit der Ziffernfolge 0190 beginnt. Je nach der im Anschluss daran folgenden Ziffer in der Rufnummer werden unterschiedliche Verbindungsentgelte ausgelöst, die nach der Preisliste der Klägerin (Anlage V/K6) derzeit zwischen 0,41414 EUR/Min, und 1,85599 EUR/Min, liegen. Die 0190-Rufnummern sind bei weiteren Netzbetreibern, an die von der Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation Rufnummernblöcke vergeben wurden, eingerichtet und werden von einzelnen Diensteanbietern betrieben.

Die Parteien schlossen auf Antrag der Beklagten vom 15. Dezember 1999 einen Vertrag über die Einrichtung eines ISDN-Telefonanschlusses. Wegen der Einzelheiten wird auf den Auftrag der Beklagten vom 15. Dezember 1999 (Anlage I/K1 zur Klageschrift) sowie auf die als Anlage K5 zum klägerischen Schriftsatz vom 27. April 2001 (Bl. 51 d.A.) eingereichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin verwiesen. Die Klägerin erbrachte ihre vertraglichen Leistungen ab dem 27. April 2000.

In den Monaten Mai 2000 bis einschließlich August 2000 stellte der damals 16 Jahre alte Sohn S. S. der Beklagten eine Vielzahl von Telekommunikationsverbindungen zu der Rufnummer 0190-8-26778 her, für die Verbindungsentgelte von insgesamt 15.770,92 DM anfielen. Darüber hinaus wurden über den Telefonanschluss der Beklagten in dem genannten Zeitraum weitere Verbindungen mit Premium Rate-Services hergestellt, die Entgelte von insgesamt 1.201,28 DM anfielen ließen. Wegen der Einzelheiten wird auf die mit Anlage B10 zum Schriftsatz der Beklagten vom 9. April 2001 (Anlagenkonvolut II) eingereichten Abrechnungen der Klägerin für die Monate Mai bis August 2000 einschließlich der darin enthaltenen Einzelverbindungsnachweise Bezug genommen.

Den Verbindungen mit der Rufnummer 0190-8-26778 lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Sohn S. der Beklagten hatte auf den Internetseiten eines Dritten eine Werbung für einen „Highspeed Zugang in bester Bildqualität durch neueste Streaming-Technologie" gefunden. Nachdem er den damit verbundenen Link angewählt hatte, wurde er mit den öffentlichen Internetseiten der Domain „www.erotower.com" verbunden. Diese Internetseiten enthielten die Aufforderung, eine „Gratis-Zugangs-Software" herunterzuladen. Wegen der Einzelheiten wird auf die in Anlage B12 im Anlagenkonvolut II eingereichten Bildschirmfotografien verwiesen. Nachdem der Sohn der Beklagten, der nach seinen Angaben lediglich erhofft hatte, eine Software zu erhalten, mit der er im Internet surfen könne, die angebotene Software „Erotower.EXE" heruntergeladen und auf seinem Computer installiert hatte, stellte er bei Aufruf der Software fest, dass diese lediglich dazu diente, eine Verbindung zu „Erotower" zum Preis von 3,63 DM/Min, herzustellen, wie sich auch aus einem Hinweisfenster während der laufenden Verbindung über das Programm „Erotower.EXE" ergab. Er löschte daraufhin die Programmdatei „Erotower.EXE" von seinem Computer, ohne zu erkennen oder vor dem Herunterladen bzw. bei erstmaligen Aufruf von „Erotower.EXE" darauf hingewiesen worden zu sein, dass durch den Aufruf der Programmdatei „Erotower.EXE" im sog. DFÜ-Netzwerk unter dem Betriebssystem Microsoft Windows 98 eine neue DFÜ-Verbindung „Erotower" eingerichtet und diese als Standard-Verbindung zum Internet im Betriebssystem eingestellt wurde. Da er in den Verbindungsoptionen der Software „Internet Explorer" die Option „immer Standardverbindung wählen" (wegen der Einzelheiten dieser Option wird auf den als Anlage B29 im Anlagenkonvolut IV eingereichten Bildschirmausdruck Bezug genommen) vorgenommen hatte, erfolgte in der Folgezeit jede Einwahl in das Internet über die Rufnummer 0190-8-26778, obgleich von der Klägerin ebenfalls eine Möglichkeit zur Einwahl in das Internet für 0,03448 DM/Min, zuzüglich Mehrwertsteuer angeboten war. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang mit dem eingereichten Bildschirmfoto der Anlage B 29 darauf hingewiesen, dass ihr Sohn - entgegen der Behauptung der Klägerin - hierbei nicht erkennen konnte, dass die Einwahl in das Internet über die Rufnummer 0190-8-26778 erfolgte.

Bei dem unter der Rufnummer 0190-8-26778 auftretenden Diensteanbieter handelte es sich, wie die Beklagte im Nachhinein ermitteln konnte, um den unter der Geschäftsbezeichnung „....EDV" auftretenden H. H. Spanien.

Die Klägerin rechnete ihre Leistungen für den Monat Mai 2000 gegenüber der Beklagten unter dem 17. August 2000 ab, die Rechnungen für die Monate Juni bis August 2000 wurden im Laufe des Monats September 2000 erstellt. Insgesamt ermittelte die Klägerin dabei einen Vergütungsanspruch für die Monate Mai bis August 2000 von insgesamt 17.582,22DM. Die Beklagte erhob mit Schreiben vom 6. September 2000 (Anlage B4) Einwendungen gegen die Rechnung vom 17. August 2000 und focht vorsorglich etwaige Willenserklärungen nach § 123 BGB an. Sie widersprach der Abbuchung der Rechnungsbeträge im zuvor vereinbarten Lastschriftverfahren und beglich im folgenden lediglich 590,07 DM auf die Rechnungsforderung der Klägerin für die Monate Mai bis August 2000.

Nachdem die Klägerin eine Anschlusssperre gem. § 19 TKV vornahm, erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 15. November 2000 die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2000 kündigte die Klägerin ihrerseits das Vertragsverhältnis fristlos.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung offener Rechnungsbeträge in Höhe von 16.992,08 DM, auf Ersatz von Lastschriftkosten in Höhe von 40,50 DM sowie auf Zahlung von Schadensersatz für entgangene Grundgebühren in Höhe von 951,21 DM in Anspruch genommen. Wegen eines Teilbetrages von 19,95 DM hat die Beklagte die Klageforderung anerkannt. Die Klägerin hat behauptet, sie sei verpflichtet gewesen, die streitgegenständlichen Entgelte an die DTAG abzuführen.

Die Klägerin hat über das Anerkenntnis hinaus beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 17.983,79 DM nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Zinssatz nach § 1 DÜG seit dem 12. Dezember 2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage insoweit abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, die Anwahl der Nummer 0190-8-26778 sei durch arglistige Täuschung verursacht worden. Zudem stehe Ansprüchen der Klägerin bereits entgegen, dass sie ihrem Sohn die Anwahl von 0190-Nummern nicht gestattet habe und dieser minderjährig gewesen sei. Ferner hat sie den Einwand der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB erhoben und die inhaltliche Richtigkeit der klägerischen Rechnungen bestritten. Wegen der verspäteten Rechnungslegung stehe ihr jedenfalls hilfsweise ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 14.755,71 DM zu, da sie bei rechtzeitiger Rechnungslegung in die Lage versetzt worden sei, die weitere Anwahl der 0190-Nummern zu verhindern.

Das Landgericht hat die Beklagte durch Teil- und Schlussurteil vom 11. Juli 2001 zur Zahlung weiterer 17.963,83 DM nebst Zinsen verurteilt. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Anwahl der Nummer sei von der Beklagten zu vertreten, da sie ihrem Sohn den ungehinderten Zugang zum Computer ermöglicht habe, weshalb sich eine etwaige schwebende Unwirksamkeit eines mit dem hinter dem Mehrwertdienst stehenden Anbieter geschlossenen Vertrages nicht zum Nachteil der Klägerin, die lediglich die von ihr an die DTAG gezahlten Entgelte verlange, auswirke. Zudem müsse sich die Beklagte das Verhalten ihres Sohnes zumindest nach den Regeln über die Anscheinsvollmacht zurechnen lassen. Eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung greife nicht durch, da sich die Klägerin das Verhalten des Diensteanbieters nicht zurechnen lassen müsse und auch diesem gegenüber keine Anfechtung erklärt worden sei. Die Richtigkeit der Abrechnung sei nur unsubstanziiert bestritten worden, Schadensersatzansprüche der Beklagten bestünden nicht, da eine vertragliche Pflicht zur Rechnungslegung in bestimmten Intervallen nicht bestehe. Die außerordentliche Kündigung des Vertrages durch die Klägerin sei wirksam, dieser stehe auch aus positiver Vertragsverletzung ein Anspruch auf Zahlung der entgangenen Grundgebühren zu.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Sie bestreitet die Berechtigung der Klägerin, Ansprüche des Mehrwertdiensteanbieters im eigenen Namen einzuziehen. Darüber hinaus habe sie es nicht zu vertreten, dass ihr Sohn das Internet genutzt habe, da die sich aus § 4.1 der klägerischen AGB ergebende Zurechnung des Verhaltens Dritter nur auf Sprachtelefonierdienste beziehe. Die auf den Computer ihres Sohnes geladene und auf diesem installierte sog. Dialer-Sofware habe eine nicht zu bemerkende Manipulation vorgenommen, weshalb die zustande gekommenen Verbindungen mit der Rufnummer 0190-8-26778 jedenfalls nach § 123 BGB anfechtbar gewesen seien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. Juli 2001 (AZ 18 O 63/01) aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. Juli 2001 zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und führt darüber hinaus aus, sie sei berechtigt, den Anspruch im eigenen Namen geltend zu machen, da sie aufgrund des zwischen ihr und der DTAG geschlossenen Interconnection-Vertrages die Mehrwertdienstleistungen als Vorprodukt von der DTAG einkaufe. Etwaige manipulative Handlungen des Mehrwertdiensteanbieters, seien ihr jedoch nicht zuzurechnen, da sie zu diesem keine vertraglichen Beziehungen besitze und keinen Einfluss auf dessen Verhalten habe, sondern lediglich die Verbindung zu dem Diensteanbieter als technische Leistung erbringe.

Im Übrigen, so behauptet sie, hatte der Sohn der Beklagten beim Einwählen in das Internet erkennen müssen, dass der jeweilige Vorgang über die Rufnummer 0190-8-26778 lief.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.


 

Entscheidungsgründe

I.

Die nach § 511 a.F. ZPO statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig, da sie gem. §§ 516, 518, 519 ZPO a.F. form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden ist.

II.

Die Berufung hat auch überwiegend Erfolg. Das landgerichtliche Urteil war in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang abzuändern.

Die Klägerin kann von der Beklagten die Bezahlung eines Teilbetrages von 15.770,92 DM für die in den Monaten Mai bis August 2000 hergestellten Verbindungen zu der Rufnummer 0190-8-26778 nicht, sondern nur die Bezahlung eines Betrages von 173,77 DM verlangen.

(1) Dabei kann letztlich offen bleiben, ob die Klägerin überhaupt berechtigt ist, die Entgeltforderungen im Namen des Mehrwertdiensteanbieters oder eines anderen Teilnehmernetzbetreibers gerichtlich einzuziehen. § 15 TKV a.F. schreibt lediglich die einheitliche Rechnungslegung durch den Teilnehmernetzbetreiber des Anschlussinhabers vor, ermächtigt diesen aber nicht allgemein zur Einziehung von Ansprüchen Dritter.

(2) Auch nach dem im Hinblick auf den durch die Einreichung des mit der DTAG geschlossenen Interconnection-Vertrages unterlegten Vortrag der Klägerin, sie habe die Mehrwertdienstleistung als ein „Vorprodukt" von der DTAG entsprechend Ziff. 17.1.2 eingekauft und dieses Vorprodukt letztlich im eigenen Namen an die Beklagte weiter veräußert, ist die Beklagte zur Bezahlung der entsprechenden Leistungen nach Auffassung des Senats nicht verpflichtet.

Dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Entgelts für die Verbindungen zu der Rufnummer 0190-8-26778 steht ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus culpa in coritrahendo i.V.m. § 278 BGB entgegen, der darauf gerichtet ist, so gestellt zu werden, als wären die über die Rufnummer 0190-8-26778 hergestellten Internetverbindungen lediglich über die gewöhnliche, von der Klägerin angebotene Interneteinwahl zustande gekommen.

Die Klägerin muss sich das Verhalten des unter der Geschäftsbezeichnung „....EDV“ auftretenden H. H. nach § 278 BGB zurechnen lassen, da dieser nach Auffassung des Senats als ihr Verhandlungsgehilfe für den Abschluss des jeweiligen, auf Anwahl der Rufnummer 0190-8-26778 im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Rahmenvertrages gerichteten Einzelvertrages anzusehen ist.

Die Klägerin hat im Verhältnis zwischen ihr, der Beklagten und der DTAG eine Vertragsgestaltung gewählt, nach der sie verpflichtet ist, allein infolge der Anwahl einer mit der Vorwahl 0190 beginnenden Rufnummer durch den jeweiligen Anschlusskunden ein im Einzelnen aus dem als Anlage K5 zum Schriftsatz vom 19. Dezember 2002 (Anlagenkonvolut V) eingereichten Preisverzeichnis ersichtliches Entgelt an die DTAG zu zahlen, da hierin aufgrund des bestehenden Interconnection-Vertrages lediglich der Abruf eines allgemein vorab bestellten „Vorprodukts" liegt. Letztlich tritt die Klägerin dann als „Wiederverkäuferin" der Leistung des Mehrwertdiensteanbieters auf (vgl. Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 5, Rdz 32 f), selbst wenn die Verwendung des Begriffs „Kauf insoweit irreführend ist, als rechtlich die jeweilige Rufnummernanwahl durch den Anschlusskunden zum Abschluss von Dienst- oder Werkverträge fuhrt, ohne dass es zur Entscheidung dieses Rechtsstreits einer genauen rechtlichen Zuordnung der einzelnen Verträge bedarf. Indem die Klägerin die Vertragsstruktur gegenüber der DT AG so gewählt hat, dass sie vorab und allein in Folge der Tatsache, dass ihr jeweiliger Anschlusskunde eine 0190-Verbindung angewählt hat, ihrerseits die sog. Premium-Rate an die DTAG zu zahlen, hat sie auch grundsätzlich das Risiko in Kauf genommen, sich Einwendungen ihrer Anschlussinhaber auszusetzen, da schon im Jahre 1999 bekannt war, dass auch unseriöse Anbieter in nicht unerheblichem Umfang das System der Mehrwertdienste nutzen, um Gewinne ohne entsprechende Gegenleistung zu erzielen. Dies zeigt auch der vorliegende Sachverhalt, zumal die „M....EDV" des H. H. ausweislich des als Anlage B11 im Anlagenkonvolut II eingereichten Schreibens der dtms AG vom 16. März 2001 unter der Anschrift „Apartado de ...No. ... residiert, wobei es sich also um ein Postschließfach in Spanien handelt. Ein erfolgreicher Rückgriff gegen den Mehrwertdiensteanbieter durch den Anschlusskunden wird hierdurch letztlich ausgeschlossen, da noch nicht einmal eine ladungsfähige Anschrift bekannt ist.

Die Anwahl von Mehrwertdiensten durch die jeweiligen Anschlussinhaber stellt sich nach Auffassung des Senats nicht als neutrales, lediglich auf Bereitstellung der jeweiligen Verbindungen gerichtetes Geschäft der Klägerin dar. Die Klägerin besitzt darüber hinaus ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Herstellung von Telekommunikationsverbindungen zwischen den Anschlussinhabern und den Mehrwertdiensteanbietern, das über das Entgelt für die bloße Herstellung und Vermittlung der Telekommunikationsverbindung hinaus geht. Aus den zwischen ihr und der DTAG im Interconnection-Vertrag getroffenen Entgeltvereinbarungen einerseits und den klägerischen Tarifbedingungen andererseits ergibt sich, dass die Klägerin an die DTAG maximal 1,4677 EUR/min, netto für die Anwahl eines Mehrwertdienstes der Gruppe 0190-8 zu zahlen hat. Ihren Kunden stellt die Klägerin, wie sich aus den streitgegenständlichen Telefonrechnungen ergibt, umgerechnet 1,5999 EUR/min, netto für die Anwahl einer 0190-8-Verbindung in Rechnung, sie erlöst mithin 0,1322 EUR/min, netto. Für ebenfalls außerhalb ihres eigenen Netzes geführte Deutschlandgespräche in der Hauptzeit hat sie der Beklagten ausweislich der in Anlage B10 im Anlagenkonvolut II eingereichten Rechnung für den Monat Mai 2000 hingegen lediglich 0,10345 DM/min, bzw. 0,0529 EUR/min, in Rechnung gestellt, obgleich sie sich insoweit ebenfalls anderer Leitungsnetze bedient und die technische Leistung der Durchleitung der Telekommunikationsverbindung identisch ist. Mithin hat die Klägerin durchaus ein besonderes wirtschaftliches Interesse an der Anwahl von Mehrwertdiensten durch die jeweiligen Anschlussinhaber.

Der Abschluss der jeweiligen Verbindungsverträge wird allerdings weder von der Klägerin noch von der DTAG, über welche die jeweiligen Verbindungen zum Teilnehmernetz des Mehrwertdiensteanbieters geleitet werden, beworben. Die Werbung für Mehrwertdienstleistungen erfolgt regelmäßig durch den jeweiligen Anbieter der Mehrwertdienste. Diese Werbung muss sich die Klägerin jedoch nach Auffassung des Senats gem. § 278 BGB zurechnen lassen. Hierbei sind die Grundsätze, die von der Rechtsprechung für die Haftung für ein Verschulden des Verhandlungsgehilfen in den Vertragsverhandlungen entwickelt worden sind, heranzuziehen. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Dritter, der von einer Vertragspartei zur Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen herangezogen worden ist, im Regelfall auch damit betraut ist, vorvertragliche Sorgfaltspflichten zu erfüllen (BGH NJW 1996, 451). Zwar sind die jeweiligen Mehrwertdiensteanbieter im Regelfall nicht aufgrund vertraglicher Vereinbarungen zwischen ihnen und dem Teilnehmernetzbetreiber des jeweiligen Anschlusskunden vertraglich verpflichtet, die 0190-Rufnummern zu bewerben, insbesondere ist dies für das Verhältnis zwischen der „M...EDV" des H. H. und der Klägerin weder ersichtlich noch vorgetragen. Die jeweiligen Teilnehmernetzbetreiber gehen jedoch davon aus, dass die erforderliche Werbung durch den Mehrwertdiensteanbieter erfolgt und nehmen diese ohne zusätzliche Kontrolle der Seriosität in Kauf. Die Klägerin bediente sich aber der Multimedia EDV bei der Anbahnung derjenigen Geschäfte, die tarifmäßig - entsprechend der Tarifierung der Rufnummer 0190-8-26778 - die hier streitigen Gebühren auslösten, und bei denen die Klägerin zufolge des von ihr abgeschlossenen Interconnection-Vertrages das Recht für sich in Anspruch nimmt, das Entgelt in vollem Umfang in eigener Person selbst fordern zu können. Dies geschah zwar nicht durch eine hierauf gerichtete Beauftragung oder Anweisung und auch nicht durch ein sonst erkennbar abgestimmtes Verhalten zwischen beiden. Es genügte jedoch, dass sie die von M...EDV mit dem Lockangebot der „kostenlosen Software" beworbene Leistung einkaufte mit der Folge, dass sie sie sodann als eigene Leistung gegenüber der Beklagten abrechnen zu können meint, wodurch sie - jedenfalls bis zu einem gewissen Grade, wie dargestellt - selbst profitiert. Somit machte sie sich diese Werbung zunutze, bediente sich ihrer.

Es ist anerkannt, dass er Geschäftsherr für das Verschulden aller derjenigen Personen einstehen muss, denen er sich bei der Vertragsanbahnung bedient (s. Palandt-Heinrich, BGB, 61. Aufl., Rn. 91 zu § 276 BGB und - gerade auch für den Fall des nicht abgestimmten Verhaltens - BGH in NJW 1990 S. 1661 (1662).

Die M....EDV hat ihre Sorgfaltspflichten gegenüber einem potentiellen Kunden erheblich verletzt, wie nachstehend ausgeführt wird:

Die Rufnummer 0190-8-26778 ist jedenfalls im Internet fehlerhaft beworben worden. Dabei kann offen bleiben, ob der Sohn der Beklagten spätestens dann, als er über den von ihm gewählten Link auf der Internetsite Easywarez.com auf die Internetseiten Erotower.com geleitet wurde, hätte erkennen müssen, dass sich hinter Erotower.com ein pornografisches Angebot verbirgt. Die eingereichten Ausdrucke aus dem Internet lassen nicht zwingend ersehen, dass die Software Erotower.EXE lediglich dazu dienen sollte, das Angebot der „.....EDV" über das Internet abzurufen. Die Angabe, die Software ermögliche einen Hochgeschwindigkeitszugang und eine schnellere Bildübertragung, machen zunächst nicht deutlich, dass lediglich der Zugang zu „Erotower" möglicherweise schneller als über übliche Internetzugänge erfolge Das durch die Installation der Software einerseits ein Zugang zu der Rufnummer 0190-8-26778 hergestellt und diese Rufnummer als Standard-Internetverbindung im DFÜ-Netzwerk des Betriebssystems Microsoft Windows installiert wird, ergab sich weder aus der Werbung für Erotower.EXE noch aus den zusätzlichen Hinweisen hierzu, wie sie von der Beklagten mit Anlage B28 im Anlagenkonvolut IV eingereicht worden sind. Dort wird zur Frage „Ist es gefährlich das Programm runter zu laden bzw. zu starten?“ lediglich angegeben, das Programm sei virenfrei. Ein Hinweis darauf, dass zugleich die Standard-DFÜ-Verbindung zu der Rufnummer 0190-8-26778 eingerichtet werde, erfolgt hingegen nicht. Darüber hinaus wird nicht darauf hingewiesen, dass ein bloßes Löschen der Software Erotower.EXE nicht ausreiche, um sämtliche von der Software verursachten Änderungen im Betriebssystem rückgängig zu machen. Der Hinweis, es müsse ein weiteres Programm heruntergeladen werden, um die komplette Deinstallation zu bewirken, macht nicht deutlich, dass allein durch das Starten von Erotower.EXE Manipulationen am Betriebssystem vorgenommen werden. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass im Falle des Aufrufs der Software Erotower.EXE tatsächlich ein Hinweis darauf erfolgte, dass nunmehr eine Verbindung zu einem Preis von 3,63 DM/min, bestand (vgl. die als Anlage B13 im Anlagenkonvolut II eingereichten Bildschirmausdrucke), da nicht ersichtlich war, dass auch ohne den Aufruf von Erotower.EXE standardmäßig die Internetverbindung über die Rufnummer 0190-8-26778 hergestellt wurde. Insoweit hat der Anbieter H. bereits gegen seine Aufklärungspflichten verstoßen, da er nicht deutlich gemacht hat, dass allein durch den einmaligen Aufruf der Software Erotower.EXE eine neue Standard-DFÜ-Verbindung für alle Einwahlen in das Internet geschaffen wird. Hierin liegt zugleich ein schuldhafter Verstoß gegen Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Werbung für 0190-Verbindungen.

Unerheblich ist vor diesem Hintergrund die Behauptung der Klägerin, dem bei richtigem Umgang mit dem PC bei jeder Internet-Verbindung ein „Warnhinweis" auf die vom PC angewählte Rufnummer 0190-8-26778 auf dem Bildschirm erschienen wäre. Denn dies ist angesichts der nicht bestrittenen Bildschirmausdrucke der Anlage B 29 nicht nachvollziehbar, in jedem Fall aber nicht ausreichend, um darzulegen, dass die Gefahr der unbeabsichtigten und sich ständig wiederholenden Verbindung zu der genannten Rufnummer damit beseitigt wäre, zumal über die Gestaltung, die Deutlichkeit und die Dauer eines solchen Hinweises nichts vorgetragen wurde.

Dass die Beklagte bzw. ihr Sohn auch bei entsprechender Information die Einwahl in das Internet über die Rufnummer 0190-8-26778 vorgenommen hätten, wäre dabei von der Klägerin darzulegen und zu beweisen gewesen, kann aber darüber hinaus als völlig lebensfremd außer Betracht gelassen werden. Anhaltspunkte hierfür sind zudem schon deshalb nicht ersichtlich, weil ausweislich der eingereichten Rechnungen nach Kenntnis und Wegfall der Einwahl zu der Rufnummer 0190-8-26778 ab September 2000 zunächst 18 und im Oktober 2000 129 Verbindungen zu der von der Klägerin angebotenen Interneteinwahl erfolgt sind. Dieses Verbindungsvolumen deckt sich mit der Zahl der zuvor über die Rufnummer 0190-8-26778 hergestellten Verbindungen.

Dieses zeigt aber auch, dass der Verschuldensvorwurf gegenüber der M.....EDV nicht nur in der mangelnden Aufklärung des - zunächst noch potentiellen - Kunden zu sehen ist, sondern vor allem darin, dass die M.....EDV unmerklich für den Kunden, hier die Beklagte bzw. ihr Sohn, allein durch den einmaligen Aufruf der Software Erotower.EXE eine neue Standard-DFÜ-Verbindung für alle Einwahlen in das Internet geschaffen und damit das Betriebssystem des Kunden manipuliert hat.

(3) Der sich hieraus für die Beklagte ergebende Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo richtet sich dahin, so gestellt zu werden, als wäre nicht das tatsächlich geschlossene, sondern das gewünschte Rechtsgeschäft zustande gekommen.

Insoweit kann die Klägerin keine Vergütung für den Mehrwertdienst mit der Rufnummer 0190-8-26778 verlangen. Die Beklagte ist jedoch verpflichtet, der Klägerin jedenfalls die Vergütung zu zahlen, die auch dann geschuldet gewesen wäre, wenn ihr Sohn den von der Klägerin zu einem Nettopreis von 0,03448 DM/min, entsprechend den Angaben in der Rechnung für August 2000 angebotenen Internetzugang genutzt hätte. Der Senat hat bei Umrechnung der auf die Rufnummer 0190-8-26778 entfallenden Verbindungen ermittelt, dass im Falle, der Sohn der Beklagten hätte die Internetverbindungen nicht über die Rufnummer 0190-8-26778, sondern über den von der Klägerin angebotenen Internetzugang hergestellt, ein Entgelt von brutto 173,77 DM angefallen wäre, das die Beklagte auch bei richtiger Aufklärung hätte bezahlen müssen. Mithin schuldet die Beklagte der Klägerin diese 173,77 DM (jetzt 88,85 EUR). Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass § 4.1 der zwischen den Parteien vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Anwendung finde, weil es sich nicht um Sprachverbindungen gehandelt habe. Gegenstand der klägerischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist die Überlassung von Telefonanschlüssen in Abgrenzung zu reinen, zum Zwecke der Datenverbindung zwischen zwei vertraglich festgelegten Punkten hergestellten Datenleitungen. Nach den Bestimmungen des TKG ist insoweit zwischen der Überlassung von Übertragungswegen i.S.v. Lizenzklasse 3 des § 6 Abs. 2 Nr. 1 c TKG und den hier streitgegenständlichen Leistungen nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 TKG zu unterscheiden. Die Geschäftsbedingungen der Klägerin gelten in diesem Zusammenhang für alle über den zur Verfügung gestellten Telefonanschluss erbrachten Leistungen, unabhängig davon, ob es sich um eine Sprachverbindung, eine Internetverbindung oder eine Telefaxübertragung handelt, zumal die Klägerin gar nicht in der Lage wäre, zwischen Daten- und Sprachverbindungen zu differenzieren. Nach dem gegenwärtigen Stand der Technik können je nach Art der Endgeräte des Anschlussinhabers über Telefonleitungen Daten- und Sprachverbindungen geleitet werden, ohne dass der Teilnehmernetzbetreiber ohne Verletzung des Fernmeldegeheimnisses in der Lage wäre, in seiner Abrechnung eine entsprechende Differenzierung vorzunehmen. Deshalb kann der Anschein der Richtigkeit der Telefonrechnung nach § 16 Nr. 3 TKV i.V.m. § 41 TKG nicht nur für den Telefonsprachdienst gelten.

(4) In diesem Zusammenhang bedurfte es keiner Entscheidung, ob die jeweiligen Verbindungsverträge auch nach § 123 BGB anfechtbar sind, da auch bei Anfechtbarkeit der Verträge die Beklagte nach der Saldotheorie verpflichtet gewesen wäre, sich ihre ersparten Aufwendungen anrechnen zu lassen, die dem Entgelt für die tatsächlich gewollten Internetverbindungen entsprochen hätten.

B.

Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung weiterer 1.201,28DM einschließlich Mehrwertsteuer betreffend die Anwahl weiterer 0190-Rufnummern außerhalb der Rufnummer 0190-8-26778 richtet. Die Beklagte hat weder die Anwahl dieser Rufnummern bestritten noch dargetan, dass die jeweilige Anwahl durch die auf dem Computer ihres Sohnes installierte Dialer-Software verursacht worden ist. Der Geltendmachung des entsprechenden Entgeltanspruchs durch die Klägerin steht dabei nach Auffassung des Senats keinesfalls entgegen, dass die Klägerin selbst nicht Anbieterin der jeweiligen Mehrwertdienste ist.

Zwar ergibt sich ihre Berechtigung zur Einziehung der entsprechenden Teilforderung nicht bereits aus § 15 TKV, da diese Vorschrift lediglich die einheitliche Rechnungslegung durch den Teilnehmernetzbetreiber des Anschlussinhabers vorschreibt, diesen aber nicht allgemein zur Einziehung von Ansprüchen Dritter ermächtigt. In diesem Zusammenhang folgt der Senat grundsätzlich der Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH CR 2002, 107 [109]) und der Beschlusskammer 3 der RegTP vom 21. Februar 2000 (MMR 2000, 298 [308]), wonach Mehrwertdienste ebenfalls dem § 15 TKV unterfallen. Mithin wäre grundsätzlich der Teilnehmernetzbetreiber des Anschlussinhabers lediglich berechtigt und verpflichtet, die Mehrwertdienstleistungen gegenüber dem Anspruchsinhaber abzurechnen, während deren gerichtliche Geltendmachung dem Mehrwertdienstanbieter überlassen bliebe. Dem Anschlussinhaber ist nach Auffassung des Senats die Berufung auf die fehlende Anspruchsinhaberschaft des Netzbetreibers jedoch dann verwehrt, wenn - wie hier - sachliche Einwendungen gegen den Entgeltanspruch gar nicht erhoben werden.

C.

Insgesamt ist der Anspruch der Klägerin deshalb wie folgt neu zu berechnen:

Die Klägerin konnte von der Beklagten aufgrund der eingereichten Rechnungen zunächst 610,02DM einschließlich Mehrwertsteuer für Telefondienstleistungen außerhalb von Premium-Service-Verbindungen verlangen. Darüber hinaus stand ihr ein Anspruch über 1.201,28 DM für Verbindungen zu 01910-Premium-Services außerhalb der Rufnummer 0190-8-26778 zu. Weiter hätte die Beklagte, wären die Verbindungen zum Internet nicht über die Rufnummer 0190-8-26778, sondern über den Internetzugang der Klägerin erfolgt, ein Entgelt von 173,77 DM brutto zahlen müssen. Insgesamt ergeben sich so 1.985,07DM, welche die Beklagte als Entgelt geschuldet hätte. Hierauf hat sie zunächst 820,47 DM gezahlt, weitere 19,95 DM sind von ihr in diesem Rechtsstreit anerkannt worden. Auf diese Weise ergibt sich eine noch offene Restforderung der Klägerin von 1.144,65 DM bzw. 585,25 EUR.

Soweit die Klägerin die Zahlung weiterer 951,21 DM als Schadensersatz nach §8.1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen begehrt und zugesprochen erhalten hat, scheitert dieser Anspruch daran, dass die Beklagte nach den vorstehenden Ausführungen grundsätzlich zur Zahlungsverweigerung berechtigt war. Selbst wenn nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 a.F. TKV eine Anschlusssperre schon bei einem Zahlungsrückstand von 150,00DM möglich war und die Beklagte nach den vorstehenden Ausführungen der Klägerin einen darüber hinaus gehenden Betrag schuldet, lagen die Voraussetzungen einer Anschlusssperre und einer außerordentlichen Kündigung nicht vor, da die Zahlungsverweigerung der Beklagten nach den vorstehenden Ausführungen in ganz überwiegendem Umfang berechtigt war, selbst wenn im Ergebnis die Beklagte zu weiteren Leistungen verpflichtet ist. Auch im Rahmen von § 19 TKV wäre die Klägerin deshalb nicht berechtigt gewesen, eine vollständige Anschlusssperrung vorzunehmen, zumal die Beklagte zu erkennen gegeben hatte, Ansprüche, die sich nicht auf die Dialer-Software erstreckten, begleichen zu wollen.

III.

Der Zinsanspruch folgt aus § 8.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin i.V.m. §§ 284 Abs. 1,286 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Gegen die Entscheidung des Senats war für die Klägerin die Revision zuzulassen, um die Rechtsfrage der Zurechnung der Werbung des Mehrwertdiensteanbieters einer höchstrichterlichen Überprüfung zugänglich zu machen. Die Frage, ob unrichtige oder unlautere Angaben des Anbieters von Telekommunikations-Mehrwertdienstleistungen dem Netzbetreiber im Verhältnis zum Anschlussinhaber zuzurechnen sind, ist bisher nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung gewesen. Der Bundesgerichtshof hat sich (BGH CR 2002, 107) bisher lediglich mit der Frage befasst, ob dem Teilnehmernetzbetreiber der Einwand der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB entgegen gehalten werden kann und ausdrücklich offen gehalten, wie rechtlich zu verfahren ist, wenn die Anwahl einer 0190-Rufnummer aufgrund betrügerischer Einflussnahme erfolgt ist (ebd. S. 109). Die Rechtsfrage hat auch grundsätzliche Bedeutung, da die Zahl sog. Internet-Dialer in den letzten Monaten zugenommen hat und sich das Problem der Haftung von Anschlussinhabern gegenüber ihren Teilnehmernetzbetreibern in erhöhtem Umfang stellt.

Strauch         Sternagel        von Gélieeu


zum Anfang der Seite        zu den Entscheidungsgründen der KG-Entscheidung      zur Übersicht mit den Entscheidungen

zur Homepage         zu meiner juristischen Datenbank A-B         zu meiner juristischen Datenbank C-J         zu meiner juristischen Datenbank K-Z           eMail an mich!!


Leitsätze:

a) Der Telefonnetzbetreiber und nicht der Anschlußinhaber trägt das Risiko der heimlichen Installation eines automatischen Einwahlprogramms (sogenannter Dialer) in einen Computer, das für den durchschnittlichen Anschlußnutzer unbemerkbar die Verbindungen in das Internet über eine Mehrwertdienstenummer herstellt, sofern der Anschlußnutzer dies nicht zu vertreten hat (Rechtsgedanke des § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV).

b) Es obliegt dem Anschlußnutzer nicht, Vorkehrungen gegen sogenannte Dialer zu treffen, solange kein konkreter Hinweis auf einen Mißbrauch vorliegt.

 

 

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 96/03
KG Berlin vom 27.01.2003
LG Berlin

Verkündet am: 4. März 2004

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Streck, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 2003 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsrechtszugs trägt die Klägerin.

 

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Inanspruchnahme von Telefonmehrwertdiensten.

Die Klägerin betreibt im Raum B. ein Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit und stellt ihren Kunden Teilnehmeranschlüsse zur Verfügung. Für Verbindungen, die nicht zwischen ihren Netzkunden hergestellt werden, nimmt die Klägerin das Netz der D. T. AG (nachfolgend DTAG) entgeltlich in Anspruch. Bei der Anwahl von 0190- oder 0900-Mehrwertdiensten wird die Verbindung von der DTAG zu dem Inhaber der Zuteilung der 0190- oder 0900-Rufnummer weitergeleitet, der in der Regel ebenfalls als Telekommunikationsunternehmen (Plattformbetreiber) tätig ist. Dieser stellt seinerseits die Rufnummern den Diensteanbietern zur Verfügung und leitet die eingehenden Verbindungen an diese weiter. Zwischen dem Anschlußkunden und der Klägerin, der Klägerin und der DTAG, der DTAG und dem Plattformbetreiber sowie zwischen diesem und dem Diensteanbieter bestehen jeweils gesonderte Verträge.

Die Beklagte hatte mit der Klägerin einen Vertrag über die Bereitstellung eines ISDN-Telefonanschlusses geschlossen. Einbezogen waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die auszugsweise wie folgt lauteten:

"4.1 Soweit der Kunde Leistungen der B. (= Klägerin) in Anspruch nimmt, ist er zur Zahlung der Vergütungen verpflichtet, wie sie sich aus den veröffentlichten und dem Kunden bei Vertragsschluß bekanntgegebenen Tarifen im einzelnen ergeben. Die Vergütungspflicht trifft den Kunden auch dann, wenn sein Anschluß durch Dritte benutzt wurde und der Kunde diese Nutzung zu vertreten hat."

Nach der Preisliste der Klägerin waren für die Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten an die Klägerin Entgelte zwischen 0,41414 und 1,85599 € pro Minute zu entrichten. Für die Verbindungen, bei deren Herstellung die Klägerin das Netz der DTAG in Anspruch nimmt, hat sie an diese einen Teil der von ihr vereinnahmten Beträge abzuführen. Der ihr verbleibende Anteil ist bei der Nutzung von Mehrwertdiensten höher als bei der Anwahl von geographischen Rufnummern.

Von Mai bis August 2000 wurde von dem Anschluß der Beklagten eine Vielzahl von Verbindungen zu der Rufnummer 0190-............ hergestellt. Hierfür berechnete die Klägerin auf der Grundlage ihrer Preisliste insgesamt 15.770,92 DM. Die genannte Nummer ist an einen H. H. vergeben, von dem lediglich eine spanische Postfachadresse bekannt ist. Darüber hinaus wurden weitere Mehrwertdienste angewählt, für die die Klägerin 1.201,28 DM in Rechnung stellte.

Die Beklagte hat behauptet, die Verbindungen zu der oben genannten 0190-Nummer seien durch ein heimlich installiertes Einwahlprogramm, einen sogenannten Dialer, hergestellt worden. Ihr seinerzeit 16-jähriger Sohn habe aus dem Internet eine Datei namens "................exe" auf seinen Computer heruntergeladen, von der er sich eine bessere Bilddarstellung versprochen habe. Nachdem er bemerkt habe, daß lediglich eine teure 0190-Verbindung zu Erotikseiten hergestellt wurde, habe er die Datei gelöscht. Diese habe aber zuvor die Einstellungen im Datenfernübertragungsnetzwerk (DFÜ-Netzwerk) heimlich derart verändert, daß sämtliche Verbindungen in das Internet nicht mehr über die Standardeinwahl der Klägerin erfolgten, sondern über die Nummer 0190-..., ohne daß dies jeweils bemerkbar gewesen sei.

Die Klage, mit der außer dem Entgelt für die Verbindungen zu der vorgenannten Nummer auch weitere Forderungen geltend gemacht wurden, hatte vor dem Landgericht Erfolg. Das Kammergericht (NJW-RR 2003, 637) hat die Klage bis auf eine Teilsumme, die andere Verbindungen betraf, und den Betrag, den die Beklagte zu zahlen gehabt hätte, wenn die strittigen Einwahlen in das Internet über die Standardverbindung der Klägerin erfolgt wären, abgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat bei seiner rechtlichen Würdigung den Sachvortrag der Beklagten zum Zustandekommen der Verbindungen zu der vorgenannten Nummer als zutreffend zugrunde gelegt. Es hat die Klageabweisung im wesentlichen auf die Erwägung gestützt, dem Anspruch der Klägerin wegen der Anwahl der Nummer 0190-........... stehe ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus culpa in contrahendo in Verbindung mit § 278 BGB gegenüber. Dieser sei darauf gerichtet, sie so zu stellen, als ob die Einwahl in das Internet über die von der Klägerin angebotene Standardverbindung erfolgt wäre. Die Klägerin müsse sich das Verhalten des Diensteanbieters H. nach § 278 BGB zurechnen lassen. Dieser sei Verhandlungsgehilfe für den Abschluß der jeweiligen Einzelverträge gewesen, die aufgrund der Wahl der genannten Ziffernfolge im Rahmen des Vertrages zwischen den Parteien zustande gekommen seien. Die Klägerin sei mittels ihrer vertraglichen Beziehungen zur DTAG als Wiederverkäuferin der Leistung des Mehrwertdiensteanbieters aufgetreten. Sie müsse damit das Risiko von Einwendungen des Anschlußinhabers tragen. Die Herstellung von Verbindungen zum Mehrwertdiensteanbieter sei aufgrund des eigenen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin hieran auch nicht als neutrales Geschäft anzusehen. Der Diensteanbieter H. habe seine Sorgfaltspflichten gegenüber den potentiellen Kunden schuldhaft verletzt, indem er es unterlassen habe, darauf hinzuweisen, daß sich mit dem Herunterladen des scheinbar der Verbesserung der Bilddarstellung dienenden Programms ein sog. Dialer im DFÜ-Netzwerk installiere.

II.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe entscheidungserheblichen Vortrag übergangen. Es habe nicht berücksichtigt, daß die Klägerin die Behauptung der Beklagten, die Anwahl der Telefonnummer 0190-.......... sei ausschließlich durch einen Dialer erfolgt, bestritten habe. Vielmehr begründe die Tatsache, daß von dem Anschluß der Beklagten weitere 0190-Nummern angerufen worden seien, die Vermutung, daß es sich insgesamt bei der Anwahl solcher Nummern nicht um unbewußte Nutzungen gehandelt habe. Diese Rüge ist unbegründet.

Das Berufungsgericht hat die entsprechende Behauptung der Beklagten im Tatbestand seines Urteils als strittig gekennzeichnet.

Auch in den Entscheidungsgründen hat es sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob sich durch das Herunterladen der Datei "...............exe" auf den vom Sohn der Beklagten benutzten Computer heimlich ein Dialer installierte, der Einwahlen in das Internet unbemerkbar zu der Rufnummer 0190-.......... umleitete. Das Berufungsgericht hat dies unter Hinweis auf die unbestritten gebliebenen, von der Beklagten vorgelegten Bildschirmausdrucke bejaht. Es hat ferner als lebensfremd gewürdigt, daß die Beklagte oder ihr Sohn bei zutreffender Information über den Dialer die Einwahl in das Internet über die 0190-Nummer des H. vorgenommen hätten. Diese Ausführungen zeigen, daß das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin, dessen Berücksichtigung die Revision vermißt, einbezogen hat. Die Würdigung des Sachverhalts hält sich in den Grenzen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums.

III.

In materiellrechtlicher Hinsicht hält das Berufungsurteil im Ergebnis der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

1. Durch den Abschluß des als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrages verpflichtete sich die Klägerin, der Beklagten den Zugang zu dem öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und zu ermöglichen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest- oder Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. Senat, Urteil vom 2. Juli 1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188, 3191; Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 21, 25; so auch zum Mobilfunkvertrag: Senat, Urteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362). Die wechselseitigen Ansprüche der Parteien richten sich nach diesem Vertragsverhältnis.

Nimmt der Anschlußkunde einen sogenannten Mehrwertdienst in Anspruch, zu dem die Verbindung regelmäßig über eine mit den Ziffernfolgen 0190 oder 0900 beginnende Nummer hergestellt wird, tritt nach der vorzitierten Entscheidung des Senats vom 22. November 2001 (aaO) ein weiteres Rechtsverhältnis hinzu. Neben der die technische Seite des Verbindungsaufbaus betreffenden und im Rahmen des Telefondienstvertrages zu erbringenden Dienstleistung des Netzbetreibers (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) entsteht ein Rechtsverhältnis mit dem Anbieter der die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffenden Dienstleistung. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (Senatsurteil vom 22. November 2001 aaO, m.w.N.). Nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG in der hier maßgeblichen Fassung (jetzt: § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 TDG in der Fassung des Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr vom 14. Dezember 2001, BGBl. I S. 3721) trifft die Verantwortlichkeit für den Inhalt der angebotenen Dienste grundsätzlich nur den Diensteanbieter, nicht aber daneben auch den den Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber. Hieraus hat der Senat den Schluß gezogen, daß der Einwand der Sittenwidrigkeit der Leistung des Diensteanbieters den Anspruch des Netzbetreibers auf das für die Herstellung der 0190-Sondernummer-Verbindung geschuldete erhöhte Entgelt unberührt läßt. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur vielfältige Kritik erfahren (ablehnend: Härting, recht der mehrwertdienste - 0190/0900 -, 2004, Rn. 120; ders. DB 2002, 2147, 2148 f; Klees CR 2003, 331, 335 f; Hoffmann ZIP 2002, 1705, 1706 ff; Fluhme NJW 2002, 3519, 3520 f; Spindler JZ 2002, 408 ff; Koos K&R 2002, 617, 618 ff; zustimmend: Schlegel MDR 2004, 125, 126; Eckhardt CR 2003, 109 ff; Draznin MDR 2002, 265 ff).

Die rechtlichen Erwägungen des Senats in der vorzitierten Entscheidung sind mit Inkrafttreten der Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) vom 20. August 2002 (BGBl. I S. 3365), durch die § 15 Abs. 3 TKV eingefügt wurde, in weiten Teilen obsolet geworden. Nach dieser Bestimmung hat der die Telefonrechnung erstellende Netzbetreiber den Kunden darauf hinzuweisen, daß er begründete Einwendungen gegen einzelne in Rechnung gestellte Forderungen erheben kann. Mit dieser Regelung sollten die Rechte des Verbrauchers gegenüber dem die Rechnung erstellenden Telekommunikationsunternehmen gerade mit Blick auf die Nutzung von Mehrwertdiensten in dem Sinne gestärkt werden, daß sich der Rechnungsersteller über begründete Einwendungen des Rechnungsempfängers nicht hinwegsetzen darf (vgl. BR-Drucks. 505/02, Begründung zum Verordnungsentwurf der Bundesregierung S. 3, 5) Allerdings würde sich am Ergebnis, nicht zuletzt unter Berücksichtigung des inzwischen in Kraft getretenen Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3983), nichts ändern. Hierauf näher einzugehen, bietet der hier zu beurteilende Fall allerdings keinen Anlaß.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des strittigen Betrages aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Telefondienstvertrag. Aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis ergibt sich nicht, daß die Beklagte der Klägerin eine Vergütung nach den erhöhten Tarifen der 0190-Nummern für die Verbindungen in das Internet schuldet, die der heimlich installierte sog. Dialer hergestellt hat.

a) Dies folgt allerdings nicht schon unmittelbar aus § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV. Nach dieser Bestimmung ist der Netzbetreiber nicht berechtigt, Verbindungsentgelte zu fordern, soweit der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretenden Umfang genutzt wurde, oder Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß die Höhe der Verbindungsentgelte auf Manipulationen Dritter an öffentlichen Telekommunikationsnetzen zurückzuführen ist. Die Vorschrift ist nicht unmittelbar einschlägig. Die Bestimmung regelt nicht die Folgen eines Sachverhalts wie des vorliegenden, in dem durch Manipulationen Dritter im Datenbestand des Anschlußendgeräts die Art der Nutzung des Netzzugangs durch den Kunden oder einer sonst berechtigten Person unbemerkt verändert wird. Vielmehr bestimmt sie die Rechtsfolgen von physischen Zugriffen auf den Netzzugang (vgl. die amtliche Begründung zu § 15 des Verordnungsentwurfs der Bundesregierung = § 16 TKV in BR-Drucks. 551/97, S. 36: "Nutzung des Netzzugangs in den Räumlichkeiten des Kunden", und die Beispiele bei Ehmer in Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Anh. § 41, § 16 TKV Rn. 18), durch die sich Dritte anstelle des Kunden die Leistungen des Telekommunikationsnetzes zunutze machen.

b) Jedoch weist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag der Klägerin und nicht dem Anschlußkunden das Risiko der unbemerkten Herstellung von Verbindungen durch heimliche Manipulationen Dritter an den Daten des Endgeräts zu, soweit der Kunde dies nicht zu vertreten hat. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Auslegung des Vertrages, wobei der Rechtsgedanke des § 16 Abs. 3 TKV herangezogen werden kann (vgl. auch Burg/Gimnich DRiZ 2003, 381, 385, die sich ebenfalls auf den Rechtsgedanken von § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV berufen). Der Senat ist zu einer ergänzenden Auslegung des möglicherweise nur im Bezirk des Kammergerichts anwendbaren Vertrages befugt (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 545 Rn. 7; siehe auch BGHZ 24, 159, 164).

aa) Eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke besteht, wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten Rahmens oder innerhalb der objektiv gewollten Vereinbarung ergänzungsbedürftig ist, weil eine Vereinbarung in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt (z.B.: Senatsurteile BGHZ 125, 7, 17; 84, 1, 7 und BGHZ 77, 301, 304; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 157 Rn. 35). Unmaßgeblich ist grundsätzlich, auf welchen Gründen die Unvollständigkeit der Regelung beruht (Senat in BGHZ 84 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 36). Die ergänzende Vertragsauslegung kommt allerdings zumeist nicht in Betracht, wenn das dispositive Recht Regelungen für die offen gebliebene Problematik bereit hält (BGHZ 77 aaO; 40, 91, 103; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl, § 157 Rn. 4).

Die Voraussetzungen für die ergänzende Vertragsauslegung sind hier erfüllt. Dem Vertrag zwischen den Parteien liegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (nachfolgend AGB) zugrunde. Eine Regelung darüber, ob der Anschlußkunde das tarifliche Entgelt auch für Verbindungen zu zahlen hat, die ein von Dritten heimlich im DFÜ-Netzwerk installierter Dialer unbemerkt herstellt, ist in dem Vorschriftenwerk nicht enthalten. Nummer 4.1 Satz 2 AGB ist ersichtlich an § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV angelehnt und trifft daher die zu beurteilende Fallkonstellation nicht unmittelbar. Die Ergänzung dieses offenen Punktes ist geboten, weil eine interessengerechte Lösung der vorliegenden Problematik innerhalb des ausdrücklich vereinbarten Regelwerkes nicht gefunden werden kann, jedoch eine Regelung, nicht zuletzt wegen der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Vertragsparteien, zwingend erforderlich ist. Dispositive gesetzliche Bestimmungen, die das Vertragswerk zu dem fraglichen Punkt vervollständigen könnten, existieren nicht.

bb) Die ergänzende Vertragsauslegung richtet sich danach, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (z.B.: Senat in BGHZ 84 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 41; Palandt/Heinrichs aaO, Rn. 7). Bei der Ermittlung dieses hypothetischen Parteiwillens sind in erster Linie die in dem Vertrag schon vorhandenen Regelungen und Wertungen zu berücksichtigen (z.B.: BGHZ 77 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 40; Palandt/Heinrichs aaO). Die hieraus herzuleitende Vertragsauslegung muß sich als zwanglose Folge aus dem gesamten Zusammenhang des Vereinbarten ergeben (BGHZ 77 aaO; 40, 91, 104; Bamberger/Roth/Wendtland aaO).

Demnach sind Ausgangspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung im hier zur Entscheidung stehenden Fall der zwischen den Parteien geschlossene Telefondienstvertrag und die ihm zugrundeliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin.

Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt ist dadurch gekennzeichnet, daß der Diensteanbieter H. , also im Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ein Dritter, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk des Computers des Sohnes der Beklagten heimlich verändert hat. Die AGB enthalten eine Regelung über die Zurechnung des Zugriffs Dritter auf den Teilnehmeranschluß in Nummer 4.1 Satz 2. Nach dieser Bestimmung trifft den Kunden nur dann eine Vergütungspflicht für die Benutzung seines Anschlusses durch Dritte, wenn er diese zu vertreten hat. Nummer 4.1 Satz 2 der AGB und der inhaltsgleiche § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV grenzen damit die Risikosphären zwischen dem Netzanbieter und dem Anschlußkunden unter dem Gesichtspunkt voneinander ab, ob der Kunde die Nutzung seines Netzzugangs zu vertreten hat.

Diese Abgrenzung der Risikobereiche ist als in dem Telefondienstvertrag angelegte grundsätzliche Wertung auf die Installation eines Dialers durch Dritte übertragbar (ähnlich: LG Kiel CR 2003, 684, 685; AG Freiburg NJW 2002, 2959; a.A.: LG Mannheim NJW-RR 2002, 995, 996). Der in den vorgenannten Bestimmungen geregelte Sachverhalt kommt dem hier zu beurteilenden sehr nahe. Beide haben denselben Kern: Ein Dritter verschafft sich durch den Zugriff auf einen Telekommunikationsanschluß zu Lasten seines Inhabers Nutzungsvorteile. Beide Sachverhalte unterscheiden sich allerdings durch den Weg, auf dem der Dritte auf den Anschluß des Kunden zugreift, und durch die Art der (mißbräuchlichen) Nutzung. Diese Unterschiede in den technischen Details bilden jedoch keine sachliche Grundlage für eine verschiedene Bewertung beider Sachverhalte im Verhältnis zwischen Anschlußkunden und Netzbetreiber.

Allein die Erweiterung dieser in Nummer 4.1 Satz 2 AGB und in § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV vorgenommenen Risikoverteilung auf die hier zu entscheidende Konstellation führt zu einem angemessenen Ausgleich der objektiven Interessen der Vertragsparteien.

Hierbei ist maßgebend zu berücksichtigen, daß die Klägerin, wie andere Netzanbieter auch, mit der Eröffnung des Zugangs zu den Mehrwertdiensten für den geschäftlichen Verkehr ein Risiko veranlaßt hat (vgl. zu diesem Kriterium für die Abgrenzung von Risikosphären BGHZ 150, 286, 296; 114, 238, 245). Die Mehrwertdienste sind, wie nicht zuletzt der hier zu entscheidende Sachverhalt zeigt, in erhöhtem Maße mißbrauchsanfällig (vgl. auch Buchstabe A. des Entwurfs der Bundesregierung zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, BR-Drucks. 505/02, S. 1 des Vorblatts; Empfehlungen des Wirtschaftsausschusses des Bundesrats zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Mißbrauchs von 0190er-/0900er-Mehrwertdiensterufnummern, BR-Drucks. 248/1/03, S. 5, Nr. 9). Die Klägerin zieht aus der risikobehafteten Nutzung der Mehrwertdienste wirtschaftliche Vorteile, da sie für die Herstellung von Verbindungen zu diesen Diensten, auch unter Berücksichtigung der an die DTAG abzuführenden Beträge, von ihren Kunden ein höheres Entgelt erhält als bei der Inanspruchnahme der Standarddienstleistungen. Genießt die Klägerin wirtschaftlichen Nutzen aus einem von ihr mitveranlaßten, mißbrauchsanfälligen System, ist es angemessen, sie die Risiken solchen Mißbrauchs tragen zu lassen, den ihre Kunden nicht zu vertreten haben.

c) Die Beklagte hat die Nutzung ihres Telefonanschlusses für die von dem Dialer hergestellten Verbindungen in das Internet jedenfalls insoweit nicht zu vertreten, als hierdurch Kosten verursacht wurden, die diejenigen der Inanspruchnahme des von der Klägerin bereitgestellten Standardzugangs überschritten.

aa) Die Einwahlen in das Internet durch ihren Sohn als solche sind der Beklagten zuzurechnen. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend berücksichtigt und die Beklagte zur Zahlung der Vergütung verurteilt, die für die Inanspruchnahme der Interneteinwahlnummer der Klägerin zu entrichten gewesen wäre.

bb) Nicht zu vertreten hat sie hingegen, daß der Dialer die Verbindungen mit der teureren Nummer 0190-........... herstellte und nicht die Standardnummer der Klägerin verwendet wurde. Zu vertreten im Sinne von Nummer 4.1 Satz 2 AGB und § 16 Abs. 3 Satz 3 TKG hat der Anschlußinhaber entsprechend § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit (zu § 16 TKG: Ehmer aaO Rn. 17; Nießen in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar, Stand 7/03, C § 41/§ 16 TKV, Rn. 49). Ferner muß er sich das Verhalten derjenigen, denen er Zugang zu dem Netzanschluß gewährt, entsprechend § 278 BGB zurechnen lassen.

Die Beklagte und ihr Sohn handelten bei dem Gebrauch ihres Computers und des Internetzugangs in der Zeit von Mai bis August 2000 im Hinblick auf den Dialer nicht fahrlässig.

(1) Der Sohn der Beklagten verstieß nicht gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, indem er die vorgebliche Bildbeschleunigungsdatei, in der sich der Dialer verbarg, lediglich löschte und nicht auch die durch den Dialer bewirkten Veränderungen der Einstellungen im DFÜ-Netzwerk rückgängig machte. Der durchschnittliche Internetbenutzer muß nicht damit rechnen, daß sich in harmlos erscheinenden Dateien illegale Dialer verstecken, die nicht durch bloßes Löschen unschädlich gemacht werden können.

(2) Es bestand für die Beklagte und ihren Sohn auch keine besondere Veranlassung, die Zugangsprogramme darauf hin zu überprüfen, ob sich ein Dialer eingeschlichen hatte, da sie keinen Hinweis hierauf hatten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war es bei der normalen, standardmäßigen Nutzung des auf dem Rechner der Beklagten installierten Internetzugangsprogramms nicht zu erkennen, daß sich der Dialer einnistete, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk veränderte und die Einwahl in das Internet über die teure 0190-Verbindung herstellte.

(3) Weiterhin oblag es der Beklagten nicht, vorsorglich ohne besondere Verdachtsmomente für einen Mißbrauch (hier: Zugang der Rechnung Ende August 2000), gleichsam routinemäßig den Computer auf Dialer zu überprüfen, den Aufbau von Verbindungen in das Internet zu überwachen und nur mit ausdrücklicher Freigabe zuzulassen sowie ein sogenanntes Dialerschutzprogramm einzusetzen. Soweit derartige Vorkehrungen in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung gefordert werden (z.B.: AG Wiesbaden CR 2003, 754 [Leitsatz]; AG München NJW 2002, 2960 [Leitsatz]; zustimmend: Burg/Gimmich aaO, S. 384 f; wie hier: LG Kiel aaO), ist dem nicht zu folgen.

(4) Schließlich war die Beklagte auch nicht gehalten, vorsorglich ohne konkrete Anhaltspunkte für einen Mißbrauch den Zugang zu sämtlichen Mehrwertdienstenummern sperren zu lassen, um ihren Sorgfaltsobliegenheiten im Verhältnis zur Klägerin nachzukommen.

3. Die Klägerin, die allein einen Anspruch aus eigenem Recht geltend macht, könnte auch keinen Anspruch aus einem Vertrag zwischen der Beklagten und dem Diensteanbieter H. herleiten.

Dabei kann offen bleiben, ob der Netzbetreiber nach § 15 Abs. 1 TKV überhaupt berechtigt ist, Ansprüche von Mehrwertdiensteanbietern auch gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen (ablehnend z.B.: Piepenbrock/Müller MMR 2000, Beilage 4, S. 15; Hoffmann aaO, S. 1707). Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob eine vertragliche Beziehung zwischen der Beklagten und dem Mehrwertdiensteanbieter ausscheidet, weil es bei der Herstellung der Verbindungen zu dem Dienst am Erklärungsbewußtsein des Sohnes der Beklagten fehlte (so für die Anwahl durch einen heimlichen Dialer: LG Kiel aaO; AG Mönchengladbach NJW-RR 2003, 1208, 1209; Braun ZUM 2003, 200, 203; Härtig, recht der mehrwertdienste - 0190/0900, Rn. 51 f; Koenig/Koch TKMR 2002, 457), oder ob eine mögliche Willenserklärung des Anschlußnutzers wegen Inhaltsirrtums oder arglistiger Täuschung anfechtbar ist (vgl. Hein, Neue Juristische Internet-Praxis 2003, 6, 11; Klees aaO; Winter CR 2002, 899) und ob hier eine Anfechtungserklärung dem richtigen Anfechtungsgegner gegenüber abgegeben worden ist.

In Fällen wie dem vorliegenden könnte nämlich dem Mehrwertdiensteanbieter ein Anspruch - wenn nicht schon aus culpa in contrahendo, so jedenfalls - aus § 826 BGB entgegengehalten werden.

a) Grundlage eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB kann unter anderem die Veranlassung zum Vertragsschluß durch eine vorsätzliche Täuschung sein (Senatsurteil vom 7. März 1985 - III ZR 90/83 - WM 1985, 866, 868; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 826 Rn. 20; Staudinger/Oechsler, BGB (2003), § 826 Rn. 149; vgl. auch: BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90 - NJW 1992, 3167, 3174). Sollte im hier zur Beurteilung stehenden Fall ein Vertragsschluß anzunehmen sein, hätte der Diensteanbieter H. diesen vorsätzlich in sittenwidriger Weise durch Täuschung erschlichen. H. hat, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, über den Inhalt der Datei ".............exe" getäuscht. Die Werbung für die angebotene Software, in der der Dialer verborgen war, war so gehalten, daß sich der falsche Eindruck aufdrängte, es handele sich bei dem herunterzuladenden Programm um ein solches, mit dem eine verbesserte Übertragungsgeschwindigkeit bei der Internetnutzung erreicht werden konnte. Zudem war der verschleiernde Hinweis gegeben, das Herunterladen des Programms sei ungefährlich, weil es frei von Viren sei. Darüber hinaus wurde nicht deutlich, daß ein Löschen des Programms die Veränderungen der Computereinstellungen nicht rückgängig machte, sondern daß dafür ein besonderes Programm erforderlich war. Zwar war ein Hinweis auf ein Programm zur Entfernung der Datei gegeben worden. Dieser enthielt aber nicht den entscheidenden Punkt, daß nur so die erfolgten Änderungen rückgängig gemacht werden konnten. Das gesamte Vorgehen H.'s war auf eine Täuschung über den Inhalt des Programms angelegt. Hierdurch sollten die Computernutzer zu seinem Vorteil zur unbemerkten Verwendung der teuren 0190-Verbindung bei der Einwahl in das Internet und damit zu dem (möglichen) Vertragsschluß veranlaßt werden. Ein derartiges Vorgehen verstößt, unabhängig von seiner eventuellen strafrechtlichen Relevanz (vgl. hierzu Buggisch NStZ 2002, 178, 179 ff), gegen die guten Sitten. Es ist ferner auf die Schädigung der Internetnutzer beziehungsweise der Anschlußinhaber durch überhöhte Telefonentgelte gerichtet. Bei alledem handelte H. vorsätzlich. Der Vorsatz bezog sich auch auf die Schädigung. Insoweit genügt der hier mindestens vorliegende dolus enventualis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - IX ZR 209/98 - NJW 2001, 3187, 3189; Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 10; MünchKomm-BGB/Wagner, 4. Aufl., § 826 Rn. 19).

b) Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist, sofern infolge des vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens des Schädigers ein Vertragsschluß bewirkt wurde, nach § 249 Abs. 1 BGB darauf gerichtet, den Geschädigten so zu stellen, als ob vertragliche Beziehungen nicht bestünden (Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 43; Staudinger/Oechsler aaO, Rn. 153; vgl. auch: BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99 - NJW 2000, 2669, 2670). Dieser Anspruch besteht unabhängig von der Anfechtbarkeit des Vertrages (Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 2, 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 40 jew. m.w.N.).

4. Das Berufungsurteil hält auch hinsichtlich der übrigen Forderungen, wegen der das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt insbesondere für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen entgangener Grundgebühren in Höhe von 486,35 € (951,21 DM), den das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen hat. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.


zum Anfang der Seite        zu den Entscheidungsgründen der KG-Entscheidung      zur Übersicht mit den Entscheidungen

zur Homepage